一、 指定分包

从承包商选任分包商的自主程度来讲，分包商可以分为一般分包商（Domestic Sub-contractor）、指定分包商（Nominated Sub-contractor）以及提名分包商（Named Sub-contractor）。

一般来说，承包商可以自主决定分包商的选任工作，但是一般会约定任何分包工程必须事先获得业主的同意或合同事先有规定才可以。在某些情况下，业主希望对分包工程有更多的控制，或者希望参与前期可研与设计的、有长期信赖关系的专业分包在后续阶段能够继续参与工程，此时业主通常指示承包商雇佣特定分包商来完成特定工作。抛R不同法域对指定分包的认可程度，这种实践在国内外均是普遍存在的，也符合现实所需。

在很多情形下，可以说业主与承包商在分包商的选任上存在强烈的利益冲突。为了平衡这种冲突，JCT系列合同下有一种折中的安排，介于一般分包商与指定分包商之间，即由业主和承包商分别选定几个有意向的分包商构成一个短名单，项目实施时由承包商根据各分包商开出的条件来决定分包商的选任。这种情况下，经选任的分包商将被视为与一般分包商处于同等地位。这就是所谓提名分包商的大致程序。

虽然指定分包是一种普遍存在的实践，但是世界各（地区）出于不同的监管理念，法律对指定分包的认可程度并不相同。中国大陆法律对指定分包普遍持反对态度，如《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定招标人不得直接指定分包人，并且可能被认定为违法发包 [1] 。但是，大部分国家和地区的法律并不特别限定业主指定分包。

指定分包的存在具有现实必要性，特别是对一些专业性较强的分包工程。首先，业主在项目的前期研究和设计过程中，可能需要专业分包商就专业工程提供意见和建议，甚至完成部分设计工作，这些专业分包商参与后续的项目实施能够更好的完成工作。其次，专业性较值姆职工程对业主来讲往往具有重大利益关切，因此希望加强对此部分工程的控制力度。部分法域之所以对此持否定态度，除了担心利用公权力插手项目建设、利益输送外，另一个原因可能是难以处理好业主、承包商和指定分包之间的责任分担和利益分配问题。

工程总承包质揭蛭涉及设计、采购和施工甚至试运营等内容，分包将更为普遍和复杂，这其中不光有单纯的指定设计分包，更多的情况可能是包含设计和施工安装的指定专业工程分包，所以设计责任的分担会更为突出。下文试图通过两个典型判例的分析，来归纳出英国法对于指定分包下设计责任分担只本原则。

二、 案例分析

案件一：Independent Broadcasting Authority(IBA) v EMI Electronics Ltd and BICC Construction Ltd (1980) 14 BLR 1

案情：

业主IBA将一个项目发包给EMI，合同采用了机电工程师协会I-Mech-E的标准合同文本。项目中包含三座天线杆的设计、供货和安装，并且由业主的指定分包商BICC来完成这部分工作。

最早开始施工的天线杆位于Winter Hill，在施工到851英尺高时，该电线杆开始发生不合理的摆动。为此，IBA写信给BICC表示对该问题的关切，担心我们对如-高的柱状结构在特殊的风荷载下的表现知之甚少，建议对问题进行彻底的调查，并且从附着在天线杆上的仪表中读取数值以确认设计计算的基础数据。BICC回信认为，虽然这种空气动力的不稳定性在圆柱结构中是众所周知的，但是结构不会发生危险的振动。

不幸的是，1969-3月19日，位于约克郡Emley地区的一座高1250英尺的天线杆倒塌了。事后查明，天线杆的倒塌是因为涡流和不对称的冰荷载导致位于1027英尺处一个法兰盘发生了拉裂，而导致拉裂的原因是存在设计缺陷。所以，IBA起诉EMI违约及过失（breach of contract and negligence），并且起诉BICC存在过失、违反了保证责任及存在过失的虚假声明（negligence, breach of warranty and negligent mis-statement）。

BICC认为，其所承担的设计责任标准仅仅是运用合理技能和谨慎。设计者是否存在职业过失需要以设计当时的职业标准和技术水平来判断，而不是将I的更高的标准。因为造成天线杆倒塌的原因已经超过设计时一个普通工程师所能预见的程度，所以其不存在过失。 [2] 其次，BICC也否认与业主之间的信件往来构成他与业主之间的直接的质量保证关系（Collateral Warranty） [3]。

争议焦点：

1．BICC是否存在过失，并对业主IBA承担保证责任？

2．EMI是否对业主IBA指定分包商的设计缺陷负责？

初审判决：法官认为，EMI对业主IBA仅承担违约责任，但是并不承担过失责任；BICC在设计上存在过失，并且违反了其与业主之间的保证，除此之外在分保合同下对EMI构成违约。

上诉判决：法官认为，在总包和分包合同下，EMI和BICC分别有责任设计、供应和安装天线杆并且承担满足使用功能的责任。BICC与IBA之间的通信也构成有约束力的保证关系，因此BICC对业主IBA承担保证责任。但是BICC并不构成职业过失。

上议院判决：

关于是否BICC是否构成过失，以及其“现有技术的抗辩”是否成立的问题。法官认为，当设计者有意决定采用一种全新的，超出现有知识边界的设计的时候，“现有技术的抗辩”是不适用的，法律要求这些先行者也要足够的谨慎。因此，BICC构成职业过失。

关于IBA与BICC之间的通信往来是否构成附属保证，从而使得BICC直接对业主负责的问题。法官认为，没有足够的证据证明双方之间在通信时，具有订立附属保证的意图。 [4] 此外，该通信往来形成于合同订立两年后，因此也很难说其附属于主合同。

EMI是否要对业主<定分包商的设计缺陷对业主负责？法官认为，总包合同在IBA和EMI之间形成，并且包含了天线杆的设计。一般情况下默示总承包商要就业主指定分包商的工作对业主承担直接责任，因为他可反过来要求指定分包商对其承担责任。在该案中，EMI至少存在保证分包商的设计不存在过失的合同义务。

该案中，主审法官因为已经建立起了业主、承包商及分包商之间在过失层面的追索链条，因此没有进一步阐述是否承担满足使用功能责任的问题。但是，其他部分法官就该问题进行了阐述。

案件二Norta Wallpapers (Ireland) v Sisk & Sons (Dublin) Ltd [1978] IR 114

案情：

Norta 将一个制作壁纸的工厂建造项目发包给Sick，并且指定H作为分包商来完成上部结构（包括屋顶和屋顶灯）的设计、供货和施工。Norta在接受Sick的标书前，其工程师已经批准了指定分包商H的设计以及报价。H 于1967年5i完成了分包工程, 承包商Sick于1967年8月完成了主合同项下的工作。1968年2月，工厂的屋顶发生了严重渗漏。

双方按照合同将争议提交仲裁庭进行审理，仲裁员认定渗漏85%是由于设计缺陷导致的。此外， 12%的原因可以归咎于劣质材料，3%可以归咎于施工工艺的问题。 Norta就仲裁中的一些法律问题上诉到法院。

争议焦点：承包商Sick是否对指定分包的设计缺陷负责？

初审判决：承包商需要为指定分包商因使用劣质材料和施工工艺问题对业主负责。但是，对于设计缺陷，承包商并不承担责任。

爱尔兰最高法N判决：建造合同通常默示这样一个条款, 规定承包商须就因分包商的货品、材料或安装不能满足使用功能而蒙受的任何损失, 向业主承担责任。该默示条款除非足够合理并符合当事人的推定意图, 否则不能被认为是存在的。法院最后得出结论是，由于雇主是依靠其工程师, 而不是承包商来N查指定分包的设计, 因此，承包商不应当就指定分包商的设计缺陷承担相应责任。基于此，法院驳回了业主的继续上诉。

三、 承包商与指定分包设计责任分担的原则是什么？

从上述案例我们首先可以看到，指定分包并不必然因业主的指定而就设计缺陷直接对业主承担责任，同时，业主也不必然因为指定分包商的任何设计缺陷给承包商造成的损失承担责任。相反，英国法基本的原则是遵从合同相对性（Privity of Contract）原则，在合同责任链条（Chain of Liability）完整的情况下，承包商就指定分包的设计缺陷对业主负责是法院认可的基本原则。那么什么情况下承包商可以免于这种责任呢？

IBA v EMI & BICC案与Norta案在关系结构和基本案情上有相似之处，因此这两个案件当时出现不一致判决的时候，很多业内人士心存疑问。但是，这两个案件在事实层面有一个根本的差别，那就是在Norta案件中，包商与业主签订合同以前，H公司作为专业分包商已经参与到业主的前期工作之中，并且业主的工程师已经批准了该专业分包部分的设计和报价。所以Norta案中承包商除了接受指定分包商的设计，没有其他选择。用法官的话来讲就是业主并不依赖承包商的来审查指定分包商的设计质量。相，IBA v EMI & BICC案中承包商并不受拘束去接受指定分包的特定设计，因此它至少有义务审查设计的质量。可以看出，基本的判断标准就在于业主在设计方面是否依赖承包商的技能和判断以及承包商对具体设计方案是否有选择和审核的权利。

前面已经提到，如果在合责任链条完整的情况下，各方按照合同关系追索即可。那么，承包商就指定分包的设计缺陷对业主承担责任的程度有无法律上的限制？

在上一期Young & Marten [5] 案中我们知道，法官认为如果供货合同限制了Young & Marten就隐蔽瑕疵向供货商追索的权利，则其不对总包方承担该责任。这一原则体现在指定分包情形下的设计缺陷上也是适用的。在Gloucestershire County Council v Richardson案中，上议院法官认为总承包商对业主的责任仅限于分包合同下被指定的分包商对总承包商的责任范围。

四、 对大陆指定分包的启示

四、 对大陆指定分包的启示

从对待指定分包的态度上来讲，我们都知道大陆的法律禁止发包人直接指定分包商。但是，现实中确实又存在很多指定专业分包商的情形，说明其具有现实必要性。法律禁止指定分包，应当首先弄清楚监管的目的是什么？按照笔者愚见r政府监管指定分包，根本的目的在于防止借分包名义规避招投标，以及由此引发的一些贪污腐败、利益输送等。基于此，对于指定分包的监管应当仅限于依法必须招标的工程范围和规模标准。而对于发包人可以自主决定发包方式的工程，连总承包方的招选方式都可以自主决定，又何必去禁r指定分包？

至于部分意见认为指定分包会造成发包人过度干涉承包商的合同履行，笔者认为并不是一个很站得住脚的理由。首先，归市场调整的应当由市场自主调整，承包商如果不愿意接受业主的指定分包，大可以选择不承揽这个项目，但凡其觉得接受指定分包，肯定不完r是说受到与业主之间不平等地位的影响，更多可能是因为自身觉得还有利可图。其次，在合同制定上，可以按照FIDIC合同一样，约定承包商对业主指定分包的异议权（Objection to Nomination）。当承包商提出合理异议，业主坚持指定时，业主要承担因指定分包给承包商造成的损失。

从责任分担的判断标准来讲，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三） 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承<相应的过错责任。”可以看出，司法解释的规定是比较笼统的过错责任，实际可操作性，以及在与过错有关的事实认定上，会不会与英国法殊途同归等，有待对相关案例的进一步研究。